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離心機等醫(yī)療器械政府采購活動中,供應商給醫(yī)院贈送設備、事先試用設備的現(xiàn)象很常見,以投放設備的合作模式脫離政府采購程序的做法也時有發(fā)生,那么這些行為是否合法呢?
5月28日,在河北石家莊召開的醫(yī)療器械政府采購培訓班上,政府采購資深專家歐陽克勇以十多個實例形式,生動解析了離心機等醫(yī)療器械政府采購如何依法操作。政府采購信息報/網記者整理了三個有代表性的例子,供醫(yī)療器械政府采購當事人參考。
例一:按照政府采購程序招標體外診斷試劑后,贈送配套設備,是否合法?如果把贈予寫入招標文件合不合法?
解析:根據《政府采購法》第二條,政府采購中的“采購”是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為,包括購買、租賃、委托、雇傭等。而贈送設備違背了“有償取得”的原則。2015年實施的《政府采購法實施條例》第十一條就進一步明確要求,采購人不得向供應商索要或者接受其給予的贈品、回扣或者與采購無關的其他商品、服務。
有采購人問,把贈予寫入招標文件,只要沒人質疑招標文件,應該就合法了吧?應該說,這樣的招標文件和“有償取得”原則相悖,它本身就不合法了。也有人想不通,贈品增加了國有資產不好嗎?事實是,贈品沒有反映市場交易嚴格的對價關系,破壞了公平原則,容易造成國有資產管理的漏洞,成為國有資產流失的黑洞,也為“小金庫”留下了操作空間。
“有償取得”是大原則,在政府采購平臺上沒有贈品的一席之地。
也向醫(yī)院提一個建議:租賃是政府采購法定的形式之一,通過政府采購的法定程序,以租賃形式采購離心機等醫(yī)療設備應該能解決資金短缺的難題。
例二:某醫(yī)院想更新MRI缺資金,某廠家獲知后主動登門協(xié)商投放產品,影像科主任很高興,設備科主任不清楚是否合法,院長說請示衛(wèi)計委,答復說沒有明文規(guī)定。
問題:投放究竟合不合法呢?
解析:政府采購系列法規(guī)是沒有投放的說法,投放只是民間一種通俗說法。我們需要討論投放的本質屬性。
投放是醫(yī)院與投資方的合作方式,其合同形式不外乎三種:
第一種情形是,投放設備的所有權始終在投資方,醫(yī)院按照雙方的合同約定付費給對方,這就是“租賃”;第二種情形是,投放設備的所有權自投放之日起就歸醫(yī)院,醫(yī)院按照雙方的合同約定分期付款給對方,這就是分期付款的“購買”;第三種情形是,投放設備的所有權開始在投資方,通過合同約定,投資方回收了設備及附加成本后設備所有權才歸醫(yī)院,這就是“融資租賃”。所以,投放可以看作是購買或者租賃方式的別稱。
有了如上認識,我們再看《政府采購法》第二條的規(guī)定,本法所指采購,是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為,包括購買、租賃、委托、雇用等。
可見,“投放”應該是政府采購法所指的“購買”或者“租賃”。它應該包含在政府采購法所規(guī)定的采購形式中。
投放是否合法?要看是否遵循公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則,即投放是通過了政府采購法定程序,才是合法的。有些地方政府發(fā)紅頭文件,一概禁止投放是不妥的,應該禁止的只是規(guī)避政府采購的投放設備行為。
通過政府采購法定程序采購“投放設備”,要在采購文件中明確是“購買”、“租賃”還是“融資租賃”。同時建議選擇競爭性談判或者競爭性磋商的方式采購。
例三:中標公告后,落選的乙老板開會。業(yè)務員匆匆從醫(yī)院趕回來報告消息,甲公司中標毫不意外,他們的機器三個月前已經在醫(yī)院試用了,業(yè)務員出示了手機拍的圖片,惋惜地說:咱知道得太晚了……
問題:乙老板猶豫要不要質疑投訴,質疑投訴是否有法律依據?會不會有效果?
解析:《政府采購法》及其“實施條例”明確了質疑投訴的五個要點:一是權益受損或不滿質疑答復;二是時限內,即知道或應知起7個工作日內或質疑答復期滿后15個工作日內;三是必須采用書面形式;四是要有具體明確的請求;五是必備必要的證明材料,即有事實依據和法律依據。
業(yè)務員拍的醫(yī)院試用設備的圖片可以作為事實依據。
甲公司向醫(yī)院提供試用設備,實際上相當于提供樣品。對甲公司而言,增加了一個樣品評審標準,增加了權重。招標前試用,也相當于變相地、單一的向甲公司提供了信息,對供應商造成差別待遇。根據《政府采購法實施條例》第二十條,就同一采購項目向供應商提供有差別的項目信息,以及對供應商采取不同的資格審查或者評審標準,均屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。采購人對這樣的做法應承擔《政府采購法》第七十一條所規(guī)定的法律責任。這也就是質疑和投訴的法律依據。
所以,乙老板先質疑再投訴的做法有法律依據,是可行的。
依據《政府采購法實施條例》第七十一條,如上違法行為影響或可能影響中標結果的,已確定中標但尚未簽訂合同的,中標無效,從其他中標候選人中另行確定,沒有合格候選人的,重新組織采購。這就是效果。
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